A nosso ver, não são os tipos penais, por si só, que tornam um crime hediondo. Além do tipo penal, as circunstâncias em que o crime foi cometido é que darão ao crime o caráter de hediondo.

Um crime grave, embora continue grave, pode perder o caráter de hediondez, em face de determinadas circunstâncias atenuantes.

Um crime menos grave pode, em sentido inverso, assumir extrema gravidade em razão de circunstâncias agravantes.

Cabe ao juiz a missão de individualizar a pena. A individualização da pena, na sentença, e do cumprimento da pena, durante a execução, é justamente a descida da abstração da lei para a concretude das situações com as quais o magistrado se defronta.

A lei dos crimes hediondos seguiu princípio oposto a este. Determinou que certos crimes sejam considerados hediondos, independente de qualquer circunstância e à margem do critério do julgador.

A individualização da pena foi um progresso do Direito conquistado no evolver da História. Não resultou do capricho deste ou daquele legislador, mas de um avanço da cultura humana, no campo do Direito, da Criminologia, da Antropologia, da Sociologia.

A lei dos crimes hediondos derruba o princípio da individualização da pena e representa um retrocesso científico.

O Poder Judiciário, devidamente provocado, tem entendido que “a lei dos crimes hediondos” não fere a Constituição Federal. Parece-me equivocada essa interpretação.

Creio que a lei dos crimes hediondos agride frontalmente a Constituição, pois que esta, no item 46 do artigo 5º, estabelece textualmente que a lei regulará a individualização da pena.

Oponho-me à lei dos crimes hediondos, não por razões colocadas com certa freqüência (superlotação dos presídios), mas porque a lei, em si e por si, consagra, a meu ver, um tratamento científico errôneo da matéria, além de ser flagrantemente inconstitucional.

*Por João Baptista Herkenhoff é professor pesquisador da Faculdade Estácio de Sá de Vila Velha (ES), Juiz de Direito aposentado e escritor. Autor do livro Filosofia do Direito (GZ Editora, Rio, 2010).E-mail: jbherkenhoff@uol.com.br Homepage: http://www.jbherkenhoff.com.br