Há palavras no direito que não são meros conceitos, mas sinais de um destino coletivo: jus cogens. Elas não surgem como fórmulas técnicas que habitam apenas os compêndios jurídicos, mas como cifras de uma promessa e de um limite, como se fossem a própria voz do humano atravessando séculos, impérios e soberanias. O jus cogens não é apenas norma: é interrupção, é fronteira, é a inscrição de uma barreira intransponível no caminho do poder. Se, durante muito tempo, o direito internacional foi o teatro das vontades soberanas, pactuando livremente entre si e submetendo-se apenas ao dogma do pacta sunt servanda, o jus cogens aparece como a negação de que tudo pode ser negociado, de que tudo pode ser reduzido a contrato. Ele é o lembrete de que há pactos injustos demais para existirem, crimes graves demais para serem tolerados, acordos iníquos demais para merecerem validade.

A genealogia dessa ideia é tão antiga quanto o desejo humano de submeter a força à justiça. Desde os estoicos e o pensamento romano de Cícero, a noção de uma lei superior que emana da razão ou da natureza circula como um fio subterrâneo na história do direito. A Idade Média cristã incorporou esse imaginário na linguagem da lei divina e universal, ao passo que o Renascimento e a modernidade o traduziram em termos seculares, com autores como Grotius e Vattel. Contudo, o século XIX trouxe o triunfo do positivismo jurídico e do voluntarismo estatal: a soberania se tornou dogma, e qualquer pacto entre Estados, ainda que injusto, parecia válido se emanado do consentimento livre das partes. Mas a história é também a narrativa de suas rupturas. O século XX, com duas guerras mundiais e a barbárie totalitária, revelou o abismo de um direito que nada proibia além daquilo que os Estados escolhessem proibir. Auschwitz e Hiroshima mostraram que a legalidade sem valores podia legitimar a destruição absoluta. Foi desse vazio que emergiu o jus cogens moderno, consolidado na Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969.

O artigo 53 da Convenção de Viena afirma que “é nulo qualquer tratado que, no momento de sua conclusão, conflite com uma norma imperativa de direito internacional geral”. Já o artigo 64 prevê que, caso surja uma nova norma de jus cogens, qualquer tratado existente que lhe seja contrário se tornará nulo e será extinto. Aqui está o núcleo técnico: normas imperativas que se impõem a todos, independentemente de consentimento, invalidando qualquer ato jurídico que as contrarie. Malcolm Shaw descreve esse núcleo como a consagração de uma “ordem pública internacional”, um conjunto de princípios tão essenciais que não podem ser afastados nem mesmo pelo acordo unânime dos Estados. Malcolm Evans, por meio do célebre capítulo de Dinah Shelton sobre relative normativity, mostra como o jus cogens introduz uma hierarquia no direito internacional, rompendo a aparência de horizontalidade entre as fontes. Ele revela que nem todas as normas têm o mesmo peso: algumas são permissões, outras são obrigações, e algumas poucas, como o jus cogens, são imperativos absolutos.

Mas para que serve esse instituto que parece oscilar entre filosofia e técnica? Sua função é múltipla. Ele exerce antes de tudo uma função invalidatória: nenhum tratado pode subsistir se contradiz normas imperativas. Pactos que legitimem a escravidão, o genocídio, o apartheid ou a agressão interestatal são nulos ab initio. Cumpre também uma função responsabilizadora: a violação de jus cogens não é um ilícito qualquer, mas um crime contra a ordem internacional, que acarreta responsabilidade agravada para o Estado infrator e obriga todos os demais a não reconhecer, não legitimar e não cooperar com a prática ilícita. Daí decorrem consequências jurídicas erga omnes, como observou a Corte Internacional de Justiça no caso Barcelona Traction. Finalmente, o jus cogens cumpre uma função orientadora: como critério de interpretação, fornece um horizonte para ler e aplicar o restante do direito internacional. Ele é a bússola normativa que impede que a letra fria da lei se torne instrumento de tirania.

Embora não haja consenso exaustivo sobre quais normas pertencem ao jus cogens, alguns exemplos são amplamente reconhecidos: a proibição do genocídio, da escravidão, da tortura, do apartheid, da pirataria, da agressão armada e de crimes contra a humanidade em geral. Estes constituem o cânone mínimo aceito pela prática internacional. No entanto, a lista não é estática. Muitos juristas defendem que a autodeterminação dos povos, o princípio da igualdade soberana e até mesmo a proteção ambiental em larga escala possam, progressivamente, alcançar o estatuto de normas imperativas. O jus cogens, portanto, é também um campo de disputa, um terreno em movimento que reflete as transformações da consciência jurídica universal.

Não faltam críticas à noção. Alguns a veem como resquício do antigo direito natural, uma tentativa de reintroduzir valores morais absolutos em um sistema supostamente positivista. Outros denunciam sua indeterminação: quem define quais normas são jus cogens? A Convenção de Viena não traz uma lista, apenas a definição. A Comissão de Direito Internacional da ONU, em seus relatórios recentes, procura delinear critérios, mas as fronteiras permanecem abertas. Há ainda o risco de politização: invocar o jus cogens pode ser usado como arma retórica por potências, impondo sua visão moral ou seus interesses estratégicos sob o manto do universal. Mas, como lembra Thomas Weatherall, essa indeterminação é também a força do conceito: ao invés de fechar-se em um rol estático, o jus cogens permanece como gramática aberta, sempre passível de expansão e renovação, sempre em diálogo com a história viva. Ele é promessa e advertência, testemunho e projeto.

Um dos grandes desafios contemporâneos é conciliar o universalismo das normas imperativas com a fragmentação do direito internacional em regimes especializados — comércio, meio ambiente, direitos humanos, uso da força. Como observa Evans, o jus cogens funciona como tentativa de recompor essa unidade perdida, erigindo-se em ponto de convergência que recorda: a soberania não é absoluta, e nenhum regime especializado pode legitimar práticas que atentem contra a dignidade humana. Nesse sentido, o jus cogens se articula com as obrigações erga omnes, ampliando o campo da responsabilidade internacional e tornando claro que certos bens jurídicos pertencem a toda a comunidade internacional.

Mais do que técnica, o jus cogens é filosofia inscrita em norma. Ele traduz em termos jurídicos a intuição de que a humanidade precisa de limites que não dependam da vontade dos poderosos. É, como sugeriu Cláudio Finkelstein, uma forma de metaconstitucionalismo global: uma constituição invisível que paira sobre o sistema internacional. É também o eco da memória: cada genocídio, cada campo de extermínio, cada escravo anônimo cuja vida foi devorada pela lógica da mercadoria deixou marcas que se transformaram em imperativo jurídico. O jus cogens é a forma normativa do “nunca mais”.

Eis por que, mesmo com todas as ambiguidades, o jus cogens conserva uma função insubstituível. Ele não resolve todas as contradições do direito internacional, mas obriga a confrontá-las. Ele inscreve no coração da ordem mundial a tensão entre soberania e humanidade, entre interesse e justiça, entre técnica e filosofia. É ao mesmo tempo limite — aquilo que não pode ser legitimado — e horizonte — aquilo que ainda pode ser universalizado. Se o direito internacional é muitas vezes acusado de fraqueza e inefetividade, o jus cogens mostra que, mesmo na anarquia global, há pontos de resistência. Ele é a lembrança de que nem tudo pode ser reduzido à razão de Estado. É a insistência em afirmar que a dignidade humana deve permanecer como fundamento. É, em última instância, o fio invisível que amarra o destino da humanidade à promessa de justiça.

*Zilan Costa e Silva, advogado e professor.