O modelo clássico da tripartição dos poderes, idealizado por Montesquieu e agasalhado pelo constitucionalismo liberal, jamais existiu. Montesquieu defendia a supremacia do Legislativo como remédio contrário ao arbítrio estatal, concedendo ao Judiciário um pequeno espaço de criação normativa. A crise contemporânea do Parlamento, incentivada pela politização do processo legislativo voltado à proteção de particularismos dos governantes, ao invés do interesse maior da coletividade, vem favorecendo a delegação de função normativa ao Poder Judiciário, fazendo surgir um ativismo judicial definido como o exercício de função jurisdicional para além dos limites previstos na Constituição.
A transferência do poder parlamentar para a seara judicial em muito contribuiu para o fenômeno da politização da justiça, atribuindo ao Judiciário o papel de guardião da legitimidade, e não apenas o da legalidade, pois ampliou o alcance da ação popular, da ação civil pública, do mandado de segurança e dos instrumentos de controle direto da ação governamental, como o mandado de injunção, o habeas data e o controle jurisdicional de constitucionalidade.
Nos dias atuais assistimos um movimento de concentração do controle de constitucionalidade nas mãos do Supremo Tribunal Federal mediante o estabelecimento de figuras como a redundante ação declaratória de constitucionalidade (EC n. 3/93), a atribuição de eficácia erga omnes e os efeitos vinculantes às decisões proferidas em sede de controle de constitucionalidade.
Vemos, também, a possibilidade de modulação no tempo dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, conforme o disposto nas Leis 9.868/99 e 9.882/99, além da edição de súmulas vinculantes (CF, art. 103-A) e a atribuição de Repercussão Geral em sede de Recurso Extraordinário (CPC, art. 1035, §§ 5º e 11), capazes, na prática, de transformarem em lei o entendimento da Corte acerca de determinada matéria, de forma a alçá-lo à posição de terceira câmara legislativa e informal detentor do poder constituinte derivado.
O ativismo judicial à luz da separação de poderes deixou de ser puramente uma mecânica para passar a envolver, necessariamente, algo de criação do Direito. A constitucionalização de direitos favoreceu o surgimento do ativismo judicial, definido como o exercício de função jurisdicional para além dos limites previstos pelo ordenamento, valendo-se da positivação de princípios de direito natural nas cartas políticas contemporâneas e do próprio beneplácito dos Poderes Executivo e Legislativo ao relegarem aos tribunais o delicado enfrentamento de questões políticas impopulares e indesejáveis. Isso, naturalmente, é o resultado de um acordo estratégico firmado entre as elites políticas, econômicas e judiciais pouco comprometidas com um Estado democrático e de direito e de direito.
No caso brasileiro, a Constituição Federal de 1988 em muito contribuiu para o fenômeno da politização da justiça ao atribuir ao Judiciário o papel de guardião da legitimidade, e não apenas da legalidade, pois ampliou o alcance das chamadas ações constitucionais conferindo-lhe absoluta legitimidade (art. 103, § 4º), prevendo, inclusive, a fiscalização da omissão inconstitucional e a arguição de descumprimento de preceito fundamental (art. 102, § 1º).
Se o Poder Judiciário sai da sua função de avaliar as leis e passa a ter um comportamento positivo, temos de incluí-lo no cardápio das limitações recíprocas enfrentados pelos Poderes Legislativo e Executivo, pois o ativismo judicial, decorrente do desbalanceamento funcional da divisão de Poderes, pode enveredar para a produção de atos e decisões cujos efeitos nem sempre são benéficos para a sociedade.
O ativismo judicial exorbita a divisão de Poderes permitindo que o Judiciário, em suas decisões, forneça soluções diferentes da que se poderia esperar de um magistrado em sua função básica.
*Luiz Holanda, advogado e professor universitário.
