O foro especial por prerrogativa de função, ou simplesmente foro privilegiado, voltou a ser notícia depois que o senador Flávio Bolsonaro a ele recorreu no inquérito que investiga as “rachadinhas”, de que é acusado quando era deputado estadual do Rio de Janeiro.
A prática, também conhecida como “little crack in the cabinet”. (rachadinhas no gabinete), significa que o salário do servidor público é dividido entre ele e o agente que o nomeou.
Tal ato é considerado por muitos como improbidade administrativa, tratada no artigo 37, § 4º da CF/88, punindo o autor com a suspensão dos direitos políticos, a perda da função, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, sem prejuízo da ação penal cabível. Nesse campo, a Lei nº 8.428/92 trata esse tipo penal como crime de enriquecimento ilícito no exercício do mandato, emprego ou função pública. Seus praticantes, no exercício de determinadas funções, possuem foro privilegiado, conforme o disposto no art. 53, § 1º, de nossa Lei Maior, que afirma que deputados e senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal (STF).
No art. 102, nossa Carta Magna delega à Corte Suprema a competência para processar e julgar, originalmente, o presidente da República, o vice, os membros do Congresso Nacional, seus próprios ministros e o procurador-geral da República nas infrações penais comuns, bem como os ministros de Estado e os comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nas mesmas infrações e nos crimes de responsabilidade, isso se não tiver indício de crime conexo com o presidente da República.
Outras autoridades possuem esse mesmo privilégio, como os ministros dos tribunais superiores, do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente. Para julgar o presidente da República, o vice, os ministros do STF, os conselheiros do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), os membros do Conselho do Ministério Público (CNMP), o Procurador-geral da República e o Advogado-geral da União, nos crimes de responsabilidade, a competência é do Senado Federal.
Na Constituição de 1824 não havia foro especial nem comissões especiais nas causas cíveis e criminais, conforme seu artigo 179, inciso XVIII. As constituições que vieram em seguida se mantiveram na mesma linha. Já a CF/88, com a proibição de juízo ou tribunal de exceção (art. 5º, XXXVII), abriu brecha para a criação do foro especial por prerrogativa de função, uma das modalidades de se estabelecer a competência penal para julgamento de determinados crimes. Esse privilégio é muito utilizado nos ordenamentos jurídicos de vários países de tradição romano-germânica, a exemplo do Brasil.
Não é sem razão, pois, o acionamento do STF pelo senador Flávio Bolsonaro para que a Corte suspenda as apurações do Ministério Público do Rio de Janeiro sobre as rachadinhas de que é acusado, haja vista a prerrogativa do cargo de senador, apesar de o STF ter restringido as regras sobre foro privilegiado aos crimes relacionados com os mandatos federais.
O pedido surtiu efeito. O ministro Gilmar Mendes suspendeu o julgamento pela 2ª Turma da Corte no caso em que se discute se o senador tem o foro privilegiado na prática das rachadinhas quando integrava a Assembleia Legislativa do Rio de Janeiro (Alerj). O STF já mandou para a primeira instância ao menos duas ações penais de parlamentares investigados por irregularidades na época em que eram deputados estaduais, mas isso pode mudar.
O foro privilegiado impõe que todos os inquéritos policiais contra congressista sejam instaurados perante o STF. O termo inicial da prerrogativa desse foro é a diplomação, e o termo final é o término do mandato. Considerado um privilégio que beneficia apenas os poderosos, foi apresentada uma proposta de emenda constitucional (PEC 130/07) – já aprovada na Comissão de Constituição e Justiça-, acabando com o foro especial para autoridade de todos os níveis. A proposta está parada desde 2007.
Dificilmente a proposta será aprovada. Quando a CF/88 estabeleceu o foro privilegiado, os inimigos da democracia lembraram o poema de Pablo Neruda (Canto Geral), no qual consta que “Por fim levaram ao Congresso a Lei Suprema, a famosa, a respeitada, a intocável Lei da Trapaça”. Fatta la legge, trovato l’inganno.
*Luiz Holanda, advogado e professor universitário.
