Sem dúvida que a conduta dos envolvidos no suposto golpe do pessoal de Jair Bolsonaro – à frente, segundo a PF-, o general Braga Neto, demonstrará, se confirmada, uma certa incompetência na intenção, no preparo e na execução de um golpe que jamais poderia acontecer. Planejar a tomada do poder com tentativa de assassinatos sem tropas ou material bélico, é coisa de quem já nasceu trapalhão. O problema é que a prisão do general ocorreu depois que o diretor da Policia Federal, Andrei Rodrigues, afirmar que ele (Braga Neto) não estava incluído na lista de alvos da Operação Contragolpe, apesar de ser citado como participante. Quando lhe perguntaram por que o general não estava preso, Rodrigues respondeu:

“Nós não agimos com emoção, não agimos por deleite, por vontade individual. Nós agimos com a Constituição e a lei. Na avaliação da equipe de investigação, os pré-requisitos de prisão preventiva não eram aplicáveis para esse cidadão.”

Dias depois ocorreu a prião, com todo o estardalhaço midiático. Alguns juristas acham que o crime atribuído ao general é de natureza política (art. 359-M) do Código Penal, cuja avaliação não é fácil separar do crime jurídico, haja vista a falta de elementos e das características do fato no momento da avaliação. Para se configurar o crime previsto no referido artigo faz-se necessário saber se   as imagens da reunião ocorrida em julho de 2022 e exibidas pela televisão poderiam infundir no público o medo da violência ou de uma ameaça à vida das pessoas, pois esse tipo de crime exige ação de grupos organizados e dotados de algum poder capaz de efetivar seu intento.

Daí a tese de que, não tendo havido qualquer ação material consistente em violência ou grave ameaça por parte dos golpistas, tudo não teria passado de uma simples cogitação ou preparação para um futuro e hipotético golpe, que, registre-se, sequer poderia ser tentado por falta de objeto. O suposto golpe, segundo a imprensa, consta de um plano mal elaborado e de conversas nos celulares dos golpistas. Isso significa que o bem jurídico protegido pelo direito penal não foi afetado, pois não foi dado início ao atrapalhado plano, ou seja: não colocaram em prática suas ações antes das eleições nem chegaram a ultrapassar a fase de cogitação. A incompetência dessa gente é tanta que sequer sabiam que um golpe de Estado não é algo que se organiza e executa em curto espaço de tempo. É um processo que deve contar com diversos atores organizados, liderança, planejamento, estratégias de ação, meios materiais (tanques, armas, etc.), pessoas operacionalmente engajadas e, na maioria das vezes, apoio popular.

De concreto, nada houve, a não ser a declaração pública de que quem estava no governo Bolsonaro era um grupo de incompetentes trapalhões. Até agora ninguém sabe, com certeza, se o crime é político ou jurídico. Daí não se saber se os requisitos para a prisão do general foram cumpridos, principalmente para a decretação de uma prisão preventiva, pois a fundamentação da prisão preventiva que consta da decisão de Moraes se baseia na suposta possibilidade de o general “embaraçar as investigações”, o que evidenciaria o crime do §1º do art. 2º da Lei 12.850/13, pois “Nas mesmas penas incorre quem impede ou, de qualquer forma, embaraça a investigação de infração penal que envolva organização criminosa”), ou dê  um motivo para a decretação da prisão preventiva do art. 312, CPP – por “conveniência da instrução criminal”, desde que haja uma situação contemporânea à decretação da prisão preventiva.

A prisão também se baseia na delação do coronel Mauro Cid. Com versões “dissonantes”, segundo a PF. Ora, a confissão do corréu só pode ser aceita com as cautelas e cuidados devidos, além de analisada dentro de um contexto que permita o contraditório, pois, do contrário, não pode servir como prova. Outra indagação é saber como não ser vítima de contaminação o Juiz que firmou e homologou o acordo com o traidor. É evidente que o órgão do Ministério Público ou o representante do Poder Judiciário que tenha participado do acordo fica impedido de participar da ação penal, conforme se depreende do art. 252 do Código de Processo Penal, passando a ser parte interessada no feito, aplicando-se aí o art. 258 do mesmo Código. A participação do Juiz no acordo quebra o princípio da imparcialidade e viola o princípio da isonomia das partes do processo, pois o Juiz que deveria julgar participou de tratativas para “beneficiar” quem é parte no processo. Em outras palavras, nossa Constituição impõe uma vedação e um limite ao poder probatório do titular da ação penal, principalmente quando esta decorre da confissão de um delator.

*Luiz Holanda, advogado e professor universitário.